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Kanton:	BS
Fallnummer:	ZV.2019.2 (SVG.2020.33)

Instanz:	Sozialversicherungsgericht
Abteilung:

Datum:	17.12.2019
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Übertritt von der Kollektiv- zur Einzelversicherung bei Arbeitslosigkeit
Schlagwörter:	ähig; Arbeitsunfähigkeit; Versicherung; Leistung; Einzelversicherung; Über; Übertritt; Krankheit; Recht; Klage; Klagbeilage; Replik; Person; Taggeld; Arbeitslosen; Basel; Beklagten; Leistungspflicht; Verfahren; Versicherer; Versicherungsvertrag; Klagantwort; Kollektivversicherung; Krankentaggeld; Anspruch; Krankheitsbegriff; Bundesgericht; Tatsache; Basel-Stadt; Arbeitslosigkeit
Rechtsnorm:	Art. 10 AVIG;Art. 100 VVG ;Art. 102 OR ;Art. 104 OR ;Art. 113 BGG ;Art. 14 VVG ;Art. 32 ZPO ;Art. 42 BGG ;Art. 46 VVG ;Art. 71 KVG ;Art. 73 KVG ;Art. 8 ZGB ;Art. 9 VVG ;Art. 9 ZPO ;
Referenz BGE:	124 III 44; 127 III 235; 130 III 321; 133 III 439; 138 III 2; 138 III 558; 141 III 241;
Kommentar:	-

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 17. Dezember 2019

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. A. Lesmann-Schaub, lic. iur. S. Bammatter-Glättli und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann

Parteien

A____

vertreten durch B____

Kläger

C____

Beklagte

Gegenstand

ZV.2019.2

VVG; Krankentaggeldversicherung

Übertritt von der Kollektiv- zur Einzelversicherung bei Arbeitslosigkeit

Tatsachen

I.

Die Klage vom 24. Januar 2019 war zunächst gegen die D____ gerichtet. Diese bzw. die C____ (nachfolgend bezeichnet als «Beklagte») haben mit Eingabe vom 9. Mai 2019 einem Parteiwechsel mit der C____ als nunmehriger Beklagter (vgl. Verfahrensantrag Ziff. 2 in der Eingabe des Klägers vom 24. April 2019) zugestimmt.

II.

a) Der Kläger war vom 13. Juni 2017 (vgl. Angabe der Arbeitgeberin vom 3. Januar 2018, Klagbeilage 14) bis 7. November 2017 (vgl. Schreiben der Sozialhilfe Basel-Stadt vom 17. Mai 2018, Klagbeilage 16) Arbeitnehmer bei der E____ und in dieser Eigenschaft bei der Beklagten im Rahmen einer Kollektivkrankentaggeldversicherung versichert. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2017 gelangte die Sozialhilfe Basel-Stadt an die Beklagte mit dem Gesuch des Klägers um Übertritt in die Einzelversicherung (Schreiben vom 27. Dezember 2017, Klagbeilage 12). Am 12. Januar 2018 wurde die entsprechende Versicherungspolice nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) ausgestellt, gültig ab dem 7. November 2017 (Klagbeilage 13).

Am 27. November 2017 hatte der Kläger sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungs-zentrum (RAV) angemeldet (Anmeldungsbestätigung vom 30. November 2017, Klagbeilage 9). Ab 1. Dezember 2017 haben behandelnde Ärzte dem Kläger eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert (Ärztliches Zeugnis der F____, F____, vom 5. Januar 2018, Klagbeilage 10).

b) Die Beklagte verneinte in der Folge die Leistungspflicht mit Hinweis auf Art. 9 VVG sowie darauf, dass der Antrag des Klägers auf die Einzeltaggeldversicherung erst erfolgt sei, nachdem die Arbeitsunfähigkeit bereits eingetreten sei (Schreiben vom 27. Februar 2018, Klagantwortbeilage 10).

In der Folge konnte vorprozessual über die Leistungspflicht der Beklagten keine Einigung erzielt werden.

III.

a) Mit Klage vom 24. Januar 2019 beantragt der Kläger, es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 47'085.-- an den Kläger zu verurteilen, zuzüglich 5% Zins ab dem 31. Juli 2018 (Mehrforderung vorbehalten). In prozessualer Hinsicht beantragt der Kläger die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

b) Mit Klagantwort vom 27. Februar 2019 beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage.

c) Mit Replik vom 7. Juni 2019 beantragt der Kläger, es sei die Beklagte in Abänderung der Klage vom 24. Januar 2019 zu einer Zahlung von CHF 66'486.60 an den Kläger zu verurteilen (Mehrforderung vorbehalten).

IV.

Mit Eingabe vom 21. November 2019 beantragt die Beklagte in prozessualer Hinsicht, es sei ihr Frist zur Einreichung einer Duplik zu setzen (vgl. Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. November 2019, wonach der Schriftenwechsel geschlossen wird). Der Instruktionsrichter lässt daraufhin mit Verfügung vom 22. November 2019 eine Hauptverhandlung ansetzen, um der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zur Replik zu geben.

V.

Die Hauptverhandlung vom 17. Dezember 2019 findet in Anwesenheit des Klägers, seiner Rechtsvertreterin sowie des Vertreters der Beklagten statt. Der Kläger wird befragt. Die Parteivertretungen gelangen zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll sowie die nachstehenden Entscheidungsgründe verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.

1.1. Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem VVG. Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439, 441 f. E. 2.1 und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa), weshalb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind.

1.2. Gemäss § 19 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sachlich zuständig (vgl. Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SG 272]; zur Subsumtion von Krankentaggeldversicherungen gemäss VVG unter den Begriff "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und Bundesgerichtsurteile 4A_680_2014 vom 29. April 2015 E. 2.1, 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Das Verfahren bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung richtet sich nach der ZPO. Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht und kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchgeführt (vgl. BGE 138 III 558, 564 E. 4.6). Das angerufene Gericht ist somit in sachlicher Hinsicht zuständig.

1.3. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorliegenden Fall zu Grunde liegende Vertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Wohnsitz der versicherten Person eingereicht werden kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss Ziff. 38 der für die [...] Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Ausgabe 2014, eingereicht als Klagbeilage 7, nachfolgend AVB-K), aber auch Ziff. 31 der für die Einzelversicherung massgeblichen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankenzusatzversicherungen (nachfolgend AVB-E, Klagantwortbeilage 1) bezeichnen die Gerichte am schweizerischen Wohnort des Versicherungsnehmers bzw. des Anspruchsberechtigten für Klagen aus dem Versicherungsvertrag zuständig. Der Kläger hat Wohnsitz in Basel-Stadt. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist damit gegeben.

2.

2.1. Der Kläger war vom 13. Juni 2017 bis 7. November 2017 Arbeitnehmer bei der E____ und in dieser Eigenschaft im Rahmen einer Kollektivkrankentaggeldversicherung versichert (vgl. Police, gezeichnet am 18. November 2016, Klagbeilage 6). Mit Schreiben vom 27. Dezember 2017 gelangte die Sozialhilfe Basel-Stadt an die Beklagte mit dem Gesuch des Klägers um Übertritt in die Einzelversicherung. Am 12. Januar 2018 wurde die entsprechende Versicherungspolice nach VVG ausgestellt, gültig ab dem 7. November 2017 (Klagbeilage 13). Am 27. November hatte der Kläger sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angemeldet. Ab 1. Dezember 2017 haben behandelnde Ärzte dem Kläger eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert.

In diesen Punkten ist der Sachverhalt nicht strittig.

2.2. Die Beklagte lehnt die Leistungspflicht mit Hinweis auf Art. 9 VVG ab. Danach ist der Versicherungsvertrag unter Vorbehalt der Fälle nach Artikel 100 Absatz 2 nichtig, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen das befürchtete Ereignis schon eingetreten war. Die Beklagte macht geltend, da vorliegend das Gesuch um Übertritt in die Einzelversicherung erst zu einem Zeitpunkt gestellt worden war (27. Dezember 2017), in welchem sich die versicherte Gefahr bereits verwirklich hatte (krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ab 1. Dezember 2017), liege eine nach Art. 9 VVG verpönte Rückwärtsversicherung vor. Der Kläger beruft sich demgegenüber darauf, der in Art. 9 VVG ausdrücklich erwähnte Art. 100 Abs. 2 VVG sei vorliegend anwendbar. Aus den nach Art. 100 Abs. 2 VVG sinngemäss anwendbaren Vorschriften des KVG leitet der Kläger ab, die Beklagte sei aus der Kollektivkrankentaggeldversicherung leistungspflichtig.

3.

3.1. Einzugehen ist zunächst auf die Regelung in Art. 100 Abs. 2 VVG. Kommt sie zum Zug, könnte die Beklagte die Leistung nicht mit dem Hinweis auf das in Art. 9 VVG verankerte Verbot der Rückwärtsversicherung ablehnen. 3.2. Nach Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) als arbeitslos gelten, überdies die Artikel 71 Absätze 1 und 2 und 73 KVG «sinngemäss» anwendbar. Art. 73 befasst sich mit der Koordination mit der Arbeitslosenversicherung. Art. 71 KVG gibt vor, dass wenn eine versicherte Person aus der Kollektivversicherung ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt weil der Vertrag aufgelöst wird, sie das Recht hat, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivvertrag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten (Art. 71 Abs. 1 KVG). Sodann hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr Übertrittsrecht innert drei Monaten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen (Art. 71 Abs. 2 KVG). 3.3. Mit Blick auf diese wohlgemerkt «sinngemäss» anwendbaren Bestimmungen ist für vorliegenden Fall festzuhalten, dass gegenüber der Beklagten innerhalb der in Art. 71 Abs. 2 KVG angeführten Frist das Übertrittsrecht geltend gemacht worden ist und dass diese eine Einzelversicherungspolice ebenfalls noch innerhalb dieser Frist ausgestellt hat. Mit Blick auf diesen Sachverhalt erübrigen sich nähere Erörterungen, ob der Kläger durch wen auch immer rechtsgenüglich auf sein Übertrittsrecht hingewiesen worden ist nicht. 3.4. Die sinngemässe Massgeblichkeit dieser Vorschriften setzt gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG voraus, dass die übertrittswillige versicherte Person arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG zu sein hat.

Nicht strittig ist, dass der Kläger sich nicht vor am 7. November 2017 schon bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hat. Er tat dies jedoch am 27. November 2017, als er sich zum RAV zur Stellenvermittlung angemeldet hatte. Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum hat diese Anmeldung am 30. November 2017 zu Handen der Öffentlichen Arbeitslosenkasse schriftlich bestätigt (Klagbeilage 9).

Häberli/Husmann (Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, Rz 567) halten fest, Art. 100 Abs. 2 VVG verweise auf den Arbeitslosenbegriff gemäss Art. 10 AVIG, der in Abs. 3 eine Anmeldung zur Arbeitsvermittlung verlange. Es sei in der Lehre umstritten, ob dieses formale Erfordernis für Versicherungen nach VVG zwingend erfüllt sein müsse. Die Autoren halten dafür, es gebe «keinen vernünftigen Grund, weshalb das formale Kriterium der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung für die Bemessung der Leistungspflicht der Taggeldversicherung bestimmend sein sollte». Genügende materielle Arbeitslosigkeit wäre demnach immer dann anzunehmen, wenn der Versicherte kein Anstellungsverhältnis keinen Lohnanspruch mehr hat und nicht davon ausgegangen werden kann, er hätte auch bei voller Gesundheit auf die Erzielung eines Verdienstes verzichtet. An der angeführten Stelle wird auch hervorgehoben, höchstrichterlich sei die genaue Bedeutung von Art. 100 Abs. 2 VVG bislang noch nicht geklärt.

Ebenso hält Geiser (Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP 2003 S. 323, 332 Rz 2.57) mit Bezugnahme auf Art. 100 Abs. 2 VVG fest, dass das im KVG geregelte Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung für den Fall der Arbeitslosigkeit auch im Bereich für den Übertritt bei einer Privatversicherung gelte. Dieser Autor hält fest, es frage sich aber, ob die Bestimmung nicht verallgemeinert werden könne und jeden Austritt aus der Kollektivversicherung wegen des Wechsels des Arbeitgebers betreffe, jedenfalls sofern der Betroffene weiterhin einer abhängigen Erwerbstätigkeit nachzugehen beabsichtige. Mit Bezug auf den Begriff der Arbeitslosigkeit hält Geiser (a.a.O.) fest, als arbeitslos im Sinne des Arbeitslosenversicherungsgesetzes gelte namentlich, wer in keinem Arbeitsverhältnis stehe und eine Vollzeitbeschäftigung suche. Allerdings werde der Begriff des Arbeitslosen dann dahin eingeschränkt, dass darunter nur zähle, wer sich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet habe. Nach Geiser (a.a.O.) erscheint aber «fraglich, ob diese Einschränkung auch hier gelten kann. Es liegt nämlich auf der Hand, dass eine Anmeldung beim Arbeitsamt nicht notwendigerweise unmittelbar nach Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses erfolgt. Damit entsteht aber in der Regel eine Frist von wenigen Tagen, in denen der Betroffene zwar aus dem Kreis der kollektivversicherten Personen ausgeschieden ist, aber beim Arbeitsamt noch nicht gemeldet ist. Da der Übertritt in die Einzeltaggeldversicherung nahtlos erfolgen muss, besteht der Anspruch schon vor der Anmeldung beim Arbeitsamt. Von daher kann es m.E. für den Anspruch auf Übertritt in die Einzeltaggeldversicherung nicht darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer beim Arbeitsamt gemeldet ist nicht».

Diese Darlegungen überzeugen, weshalb ihnen zu folgen ist. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen bei Nef (in: Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 100 Abs. 2 ad N 3b S. 284 mit weiteren Hinweisen). Dieser Autor legt dar, dass währenddem der Übertritt in die Einzelversicherung bei der Taggeldversicherung nach KVG als zwingende gesetzliche Vorschrift ausgestaltet ist, das Übertrittsrecht nach der Taggeldversicherung nach VVG ein vertragliches Recht darstellt, dessen Bestehen und Ausgestaltung von den konkreten Versicherungsbedingungen abhängig ist. Im Unterschied zur Krankentaggeldversicherung nach VVG endigt in der Krankentaggeldversicherung nach KVG mit dem Kollektivvertrag auch die Leistungspflicht des Versicherers. Auf den ersten Blick scheint deshalb dem Übertritt in die Einzelversicherung für die Taggeldversicherung nach VVG eine weniger hohe Bedeutung zuzukommen als demjenigen für die Taggeldversicherung nach KVG. Eine besondere Rechtslage tritt jedoch dann auf, wenn eine Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit von einer Arbeitsunfähigkeit betroffen ist. In diesem Fall entsteht eine Deckungslücke, die zu schliessen kein Versicherer bereit sein wird. Mit dem Einbezug von Art. 71 KVG in das VVG wollte der Gesetzgeber gemäss den Darlegungen von Nef (a.a.O.) verhindern, dass die Person in diesem Fall ohne Versicherungsschutz bleibt. Aus diesem Grund sollen Personen, welche aus der Kollektivversicherung ausscheiden, das Recht haben, in die Einzelversicherung des bisherigen Versicherers überzutreten. Mit dem Übertritt wird der Besitzstand über die bisherige Versicherungsdeckung abgesichert, womit der Taggeldanspruch bei einer Erkrankung während der Arbeitslosigkeit gewährleistet bleibt. Um eine Koordination mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung sicherzustellen, hat der Versicherer gemäss Art. 73 Abs. 2 KVG unabhängig von der Arbeitsfähigkeit der betreffenden Person auf deren Antrag eine Taggeldversicherung mit einer Wartefrist von höchsten 30 Tagen zu gewähren. Sodann hat er gemäss Art. 73 Abs. 1 KVG dem arbeitsunfähigen, arbeitslosen Versicherten unter Umständen ein höheres Krankentaggeld auszurichten, als dies im Versicherungsvertrag vorgesehen ist. Die Anordnungen des Gesetzgebers von Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 KVG fallen denn auch ausdrücklich unter den in Art. 9 VVG statuierten Vorbehalt (vgl. Nef, a.a.O.).

Die gesetzgeberische Absicht zu Art. 100 Abs. 2 VVG war zusammenfassend, eine Versicherungslücke auch für gemäss VVG Taggeldversicherte zu verhindern, die nach Eintritt der Arbeitslosigkeit arbeitsunfähig werden. In Einklang mit dieser gesetzgeberischen Intention steht ganz offensichtlich die dargestellte Äusserung von Geiser, dass auch ein Versicherter, der sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. dem Ausscheiden aus dem Kreis der kollektiv Versicherten nicht sofort bei der zuständigen Behörde arbeitslos meldet, von der in Art. 100 Abs. 2 VVG verankerten Regelung geschützt sein soll. Dabei kann es nicht darauf ankommen, dass er dies erst nach einer gewissen Zeitdauer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, aber noch innerhalb der Frist zur Geltendmachung des Übertrittsrechts zur Einzelversicherung tut. Auch ein solcher Versicherter soll somit von der Regelung in Art. 71 bzw. Art. 73 KVG profitieren. Dies jedenfalls, wenn er sich, wie hier geschehen, bei der zuständigen Behörde arbeitslos gemeldet hat, noch bevor die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ärztlich attestiert worden ist.

4.

4.1. Weiter macht die Beklagte geltend, es handle sich vorliegend um eine absichtliche Verursachung und eben nicht unfallbedingte Gesundheitsbeeinträchtigung i.S. Art. 14 VVG und darum um eine nicht versicherte Krankheit. Art. 14 VVG ist betitelt mit Schuldhafte Herbeiführung des befürchteten Ereignisses.

Aus dem Umstand allein, dass eine Suchterkrankung vorliegt, kann das Element der absichtlichen auch (grob)fahrlässigen Herbeiführung dieser Erkrankung nicht hergeleitet werden. Dass der Kläger seine Suchterkrankung absichtlich grobfahrlässig herbeigeführt hätte, ist von der Beklagten nicht substantiiert worden. Damit fällt die Anwendbarkeit von Art. 14 VVG ausser Betracht.

4.2. Die Beklagte argumentiert sodann, dem vorliegend massgeblichen Krankheitsbegriff sei ein Willenselement zu Grunde zu legen. Vorliegend müsse der Kläger sich entgegenhalten lassen, dass er es an der dem Krankheitsbegriff inhärent geforderten Willensanstrengung habe fehlen lassen, die Krankheit zu überwinden. Folglich sei hier das Anspruchserfordernis der Krankheit nicht erfüllt.

Anlässlich der Hauptverhandlung hat der Vertreter der Beklagten zur Stützung seiner Argumentation auf eine Ziff. 3.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen hingewiesen. Es handelt dabei offensichtlich um die AVB-K (Klagbeilage 7; vgl. vorstehende Erw. 1.3.).

Ziffer 3.1. AVB-K lautet:

Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung Behandlung erfordert eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.

Diese Formulierung deckt sich im Wortlaut mit derjenigen in Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1).

Beiden Begriffsumschreibungen fehlt jedoch ein Willensfaktor als zum Krankheitsbegriff zugehöriges Element.

Dies wird gerade auch deutlich aufgrund des Urteils des Bundesgerichts 4A_517/2013 vom 2. April 2014, auf welches die Beklagte im Plädoyer ihres Rechtsvertreters an der Verhandlung vom 17. Dezember 2019 (vgl. Protokoll) verweist. Diesem Urteil lag nun allerdings eine andere Umschreibung des Krankheitsbegriffes in den massgeblichen AVB zugrunde (vgl. Urteil E. 2) "Jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die eine ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall Unfallfolgen zurückzuführen ist".

Im Unterschied zur vorliegend massgeblichen Umschreibung bringt diese Umschreibung ein Willenselement ins Spiel; den Krankheitsbegriff erfüllt danach nur eine Gesundheitsstörung, die vom Willen der versicherten Person unabhängig sei.

Die mit der Formulierung des ATSG wortgleiche Umschreibung des Krankheitsbegriffs legt nahe, dass - von der Abgrenzung gegenüber dem Unfall abgesehen - die Ursache der Beeinträchtigung nicht von Bedeutung ist. Als Krankheit gelten auch etwa die Folgen eines missglückten Suizids eines Artefakts (durch eigene Einwirkung entstandene Körperschädigung) und es ist generell nicht etwa Unfreiwilligkeit Zufälligkeit des Schadenseintritts verlangt (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, N. 12 zu Art. 3).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gemäss den für den Kollektivtaggeldversicherung massgeblichen AVB-K somit ein Krankheitsbegriff massgeblich ist, für welchen die Ursache der Beeinträchtigung nicht von Bedeutung ist. Ein angeblich fehlender Wille, die Krankheit gar nicht erst eintreten zu lassen diese dadurch allenfalls zu überwinden, schliesst die Leistungspflicht folglich nicht aus.

4.3. Die für die Einzelversicherung massgeblichen AVB-E (Klagantwortbeilage 1; vgl. vorstehende Erw. 1.3.) enthalten in Ziff. 7.1 die identische Definition der Krankheit. Es haben folglich die gleichen Überlegungen wie hinsichtlich der AVB-K zu gelten, wie in vorstehender Erw. 4.2. dargelegt.

In Ziff. 21 der AVB-E werden dann jedoch Einschränkungen des Versicherungsschutzes geregelt. Unter lit. k ist ein Leistungsausschluss vorgesehen bei Krankheiten (und Unfällen) infolge missbräuchlichen Konsums von Alkohol, Medikamenten, Drogen und Chemikalien.

Auf diese Vorschrift beruft sich die Beklagte weder in den Rechtsschriften noch anlässlich der Hauptverhandlung. Zu Recht: Hinzuweisen ist auf BGE 127 III 235, 239 E. 2/d. Jenem Entscheid lag als Sachverhalt zu Grunde, dass der Kläger, als er von der Kollektivversicherung in die Einzelversicherung übertrat, arbeitslos war. Es gelangte darum nach der Verweisungsnorm von Art. 100 Abs. 2 VVG Art. 71 Abs. 1 KVG zur Anwendung, wobei der Kläger unbestrittenermassen keine Höherversicherung abgeschlossen hatte. Die AVB der Kollektivversicherung, die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegolten hatten, sahen keine Einschränkung der Versicherungsdeckung für Heilbehandlungen und Arbeitsunfähigkeit infolge (übermässigen) Alkoholkonsums vor. Anders jedoch die AVB der Einzelversicherung. Gemäss deren Ziff. 3.6 war der Versicherer nicht leistungspflichtig bei Heilbehandlungen und Arbeitsunfähigkeit wegen missbräuchlichen Alkoholgenusses. Die Einzelversicherung enthielt demnach im Unterschied zur Kollektivversicherung eine neue Einschränkung des Versicherungsschutzes in Gestalt eines generellen und zeitlich unbegrenzten Deckungsausschlusses. Das Bundesgericht bezeichnete dies als «ebenso unzulässig» wie einen neuen individuellen Vorbehalt. Aus dem Vergleich der beiden AVB leitete es ab, dass der Versicherer in der Einzelversicherung überhaupt nicht leistungspflichtig ist in Fällen, in denen er im Rahmen der Kollektivversicherung unzweifelhaft Leistungen erbringen müsste. Insoweit sei bei einem Übertritt von der Kollektiv- zur Einzelversicherung der Leistungsbestand nicht garantiert, was Art. 71 Abs. 1 KVG gerade verhindern wolle. Daher schützte das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem der Anspruch des Klägers auf Krankentaggelder im Grundsatz bejaht worden war. Genau so verhält es sich vorliegend. Die AVB-K sehen keinen Deckungsausschluss bei Krankheiten infolge Substanzgebrauchs bzw. -missbrauchs vor. Dass ein solcher in den AVB-E stipuliert ist, hindert die Leistungspflicht der Beklagten nach dem Übertritt des Klägers in die Einzelversicherung nicht.

4.4. Aus dem Dargelegten folgt zusammenfassend, dass die Beklagte mit ihrer Argumentation, es liege eine Rückwärtsversicherung im Sinne von Art. 9 VVG vor, nicht durchdringt. Ebenso wenig kann sie Leistungen mit dem Argument ablehnen, das Anspruchserfordernis der Krankheit sei nicht erfüllt.

5.

5.1. In der Klage wird geltend gemacht, dem Kläger sei seit dem 1. Dezember 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestiert worden. Gemäss Replik ist der Kläger bis jedenfalls Ende Mai 2019, dem Ende der teilklageweise geltend gemachten Leistungsperiode, krankgeschrieben.

Zum Beleg hierfür reicht der Kläger ärztliche Zeugnisse der F____, Basel (Klagbeilage 10: Zeugnis vom 5. Januar 2018 mit attestierter Arbeitsunfähigkeit vom 1. Dezember bis zum 31. Dezember 2017, weiteres Zeugnis vom 5. Januar 2018 mit attestierter Arbeitsunfähigkeit von 100% ab 1. Januar 2018 bis auf Weiteres) sowie der G____- Klinik für Suchttherapien, [...], vom 7. Dezember 2018 (sig. H____, Facharzt für Psychiatrie, Oberarzt, Klagbeilage 11, mit attestierter Arbeitsfähigkeit von 0% ab 23. Februar 2018 bis 31. Dezember 2018) ein. Mit der (materiellen) Replik vom 7. Juni 2019 reicht der Kläger einen weiteren Bericht der G____-Klinik vom 5. Juni 2019 ein (Replikbeilage 1), gemäss welchem für die Zeit ab 23. Februar 2018 bis 29. Mai 2019 (entsprechend der gesamten Behandlungsdauer) eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert wird. Für die 2 restlichen Tage der geltend gemachten Leistungsperiode (30. und 31. Mai 2019) ist mit Blick auf die Feststellungen der G____-Klinik, der Austritt erfolge gegen ihre Empfehlung und der Wunsch nach einem Austritt erfolge «eher Sucht-gesteuert» (Replikbeilage 1 S. 3), die für die davorliegende Zeit attestierte volle Arbeitsunfähigkeit ebenfalls zu bejahen.

Nach dem vorstehend Dargelegten hat die Beklagte zwar Leistungen abgelehnt, dies wie erwähnt mit der Begründung, der Kläger sei bereits arbeitsunfähig gewesen, als er in die Einzeltaggeldversicherung habe übertreten wollen, weshalb eine sog. Rückwärtsversicherung vorliege. Die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit war somit wesentliches Fundament für die Argumentation, es liege eine Rückwärtsversicherung vor. Es läge nun ein widersprüchliches Verhalten darin, wenn die Beklagte entgegen diesem Standpunkt nun geltend zu machen versuchte, es liege gerade keine Arbeitsunfähigkeit vor. Es ist in diesem Zusammenhang mit Blick auf die der ZPO zu Grunde liegenden Verfahrensregeln klar festzuhalten, dass die Beklagte in ihrer Rechtsschrift nicht einen Hauptstandpunkt (Arbeitsunfähigkeit vor Übertritt in Einzelversicherung) präsentiert und nur für den Eventualfall, sofern von keiner Rückwärtsversicherung ausgehen sei, das Fehlen einer anspruchsbegründenden Arbeitsfähigkeit geltend macht.

Zur Argumentation, es liege eine mit einem Suchtverhalten einhergehende Erkrankung vor, welche den anspruchsbegründenden Krankheitsbegriff nicht erfülle, wurde unter vorstehender Erw. 4 bereits Stellung genommen. Nach dem dort Dargelegten spricht vorliegend auch mit Blick auf die massgeblichen AVB nichts gegen eine Leistungen begründende - krankheitsbedingte - Arbeitsunfähigkeit.

5.2. In Ziff. 6 der Klagantwort wird darauf hingewiesen, es lägen gemäss den vorliegenden Akten weder eine genaue Diagnose, noch aussagekräftige medizinische Berichte für die aktuell mehr als einjährige Arbeitsunfähigkeit zur Beurteilung vor.

Mit der (materiellen) Replik vom 7. Juni 2019 hat der Kläger den erwähnten Bericht der G____-Klinik vom 5. Juni 2019 eingereicht und damit näher substantiiert, aus welchen medizinischen Gründen vorliegend eine Arbeitsunfähigkeit zu bejahen ist.

Es fällt auf, dass die Beklagte weder vorprozessual eigene Abklärungen zum medizinischen Zustand vorgenommen hat, noch im vorliegenden Verfahren substantiierte Darlegungen dazu macht, aus welchen medizinischen Gründen eine leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit zu verneinen wäre. Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet dessen Entstehung Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 141 III 241 E. 3.1; 139 III 13 E. 3.1.3.1; 130 III 321 E. 3.1). Diese Grundregeln gelten auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 321 E. 3.1).

Damit trifft die Beklagte die Beweislast für jene Tatsachen, die sie zu einer Kürzung Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen. Der Kläger hat seine Arbeitsunfähigkeit mittels Arztzeugnissen nachgewiesen, wie unter Er. 5.1. vorstehend dargelegt. Er ist damit seinen in den AVB (vgl. AVB-K Ziff. 13.1, Klagbeilage 7 bzw. AVB-E Ziff. 18.2, Klagantwortbeilage 1) festgelegten Verpflichtungen nachgekommen. Der Kläger hat seine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen lassen und hat damit die in den AVB festgelegte Leistungsvoraussetzung erfüllt. Eine Obliegenheitsverletzung, dass nämlich der Kläger zu Unrecht keine Arbeitsunfähigkeitsatteste vorgelegt hätte, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Weder vorprozessual, noch bis zum Ende der in der Replik bis Ende Mai 2019 geltend gemachten Leistungsperiode wurden keine medizinischen Unterlagen erstellt, welche zum Beweis gegen das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit gereichen könnten. Die Beklagte hat sich bis zu diesem Zeitpunkt den Zustand der Beweislosigkeit entgegenhalten zu lassen.

6.

Mit der Klagantwort (S. 9 f. Ziff. 7) wird eventualiter eine teilweise Verjährung der geforderten Taggeldleistungen geltend gemacht.

Nach Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren Forderungen aus Versicherungsverträgen zwei Jahre nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Die Verjährung beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab welchem die leistungsbegründeten Tatsachenelemente feststehen. Die Verjährung von Forderungen aus Krankentaggeldversicherungen beginnt gemäss diesen Grundsätzen mit dem Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Klage werden Taggeldleistungen ab 1. Januar 2018 gestützt auf eine seit 1. Dezember 2017 bestehende Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht. Mit Einreichung der Klage vom 24. Januar 2019 war die Verjährung somit offensichtlich noch nicht eingetreten.

7.

7.1. In quantitativer Hinsicht ist nicht (mehr) strittig, dass das Taggeld vorliegend CHF 128.85 beträgt (Klagantwort S. 10, Replik S. 3). Der Kläger hat in der Klage zunächst eine Forderung von CHF 47085.--, entsprechend einem Leistungsintervall von 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018, geltend gemacht (Klage S. 8 Ziff. 23). In der materiellen Replik macht er eine Forderung für das Intervall ab 1. Januar 2018 bis 31. Mai 2019, entsprechend 516 Taggeldern geltend (Ziff. 8 der materiellen Replik vom 7. Juni 2019). Dies ergibt CHF 66'486.60. In der Hauptverhandlung hat der Vertreter der Beklagten gegen diese in Abänderung der Klage in formeller Hinsicht nichts eingewendet. 7.2. Der Gutheissung der mit der Replik geltend gemachten Klagforderung steht somit nichts entgegen. 7.3. Der Kläger beantragt zusätzlich zu den ausstehenden Taggeldleistungen einen Zins von 5% für das Jahr (mittlerer Verfall, vgl. Klage S. 8). Diesem Begehren ist zu entsprechen. Denn gemäss Art. 100 VVG finden auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen des Obligationenrechts Anwendung, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. Für den Zins ist daher Art. 104 OR anwendbar.

Gemäss diesem Artikel hat der sich in Verzug befindende Schuldner dem Gläubiger 5% Verzugszins pro Jahr zu bezahlen. Für den Schuldnerverzug ist im Regelfall eine Mahnung des Gläubigers Voraussetzung (Art. 102 Abs. 1 OR). Lehnt der Versicherer jedoch seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche der versicherten Person auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig und der Verzug tritt ein (vgl. Art. 108 Ziff. 1 OR: Eintritt des Verzugs des Schuldners, wenn aus dessen Verhalten hervorgeht, dass sich eine Mahnung als unnütz erweisen würde; zum Ganzen vgl. Pascal Grolimund/Alain Villard, in Basler Kommentar zum VVG - Nachführungsband, Basel 2012, Art. 42 ad N 20).

Im Intervall ab 1. Januar 2018 bis 31. Mai 2019 kommt der mittlere Verfall auf den 15. September 2018 zu liegen. Ab diesem Zeitpunkt ist auf dem Kapitalbetrag von CHF 66'486.60 ein Zins von 5% zu entrichten.

8.

8.1. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO). 8.2. Der Kläger dringt mit der in der Replik geltend gemachten Forderung durch. Entsprechend hat die Beklagte eine Parteientschädigung an den Kläger zu tragen.

Zur Honorarrechnung vom 17. Dezember 2019 ist wie folgt Stellung zu nehmen.

Im vorliegenden Fall liegt der Streitwert zwischen CHF 50000.-- und CHF 100000.--. Es lässt sich § 4 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung vom 29. Dezember 2010 für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO SG 291.400) heranziehen, wonach das Grundhonorar im Bereich von CHF 5200.-- bis CHF 9100.--festzusetzen ist. Dieser Teil der Streitwertskala ist betitelt mit ordentliches Verfah-ren. Es handelt sich vorliegend jedoch bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung um ein vereinfachtes Verfahren mit sozialer Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO und Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO).

Dies lässt es angezeigt erscheinen, das Grundhonorar im untersten Bereich der Ska-la, nämlich bei CHF 5200.--, anzusiedeln. Vorliegend erweist sich das Verfahren als durchschnittlich aufwendig. Ein Zuschlag für überdurchschnittlich grossen Aufwand (§ 5 Abs. 1 lit. a HO) fällt somit nicht in Betracht.

Ein Zuschlag von rund 25% für die Replik und die Verhandlung vom 17. Dezember 2019 einschliesslich Auslagen von insgesamt CHF 1'300.-- erscheint als gerechtfertigt.

Somit ist die Parteientschädigung mit CHF 6500.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu beziffern.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beklagte wird in Gutheissung der Teilklage verurteilt, dem Kläger CHF 66'486.60 zuzüglich Zins zu 5% ab 15. September 2018 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beklagte hat eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 6'500.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 500.50 an den Kläger zu tragen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Dr. G. Thomi lic. iur. H. Dikenmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

- Kläger
- Beklagte

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